Przeregulowanie gospodarki i nieuwzględniania zasady proporcjonalności głównym wyzwaniem dla funkcjonowania rynku finansowego

Populistyczna motywacja tworzenia prawa uzewnętrznia się najsilniej właśnie w przypadku regulacji konsumenckich. Chodzi tu nie tylko o sukcesywne zwiększanie uprzywilejowania klienta indywidualnego, coraz częściej skutkujące przenoszeniem odpowiedzialności finansowej za jego nieprzemyślane czy wręcz lekkomyślne decyzje na dostawcę usług finansowych, ale również o próby obejmowania uprawnieniami konsumenckimi kolejnych grup interesariuszy – przekonuje  w swym artykule Jerzy Rawicz.

Obciążeni natury regulacyjnej nabierają najbardziej dosłownego wymiaru w sferze fiskalnej. Tzw. podatek bankowy w obecnie obowiązującej formule nie sprzyja finansowaniu inwestycji przez banki, skłaniając je do nabywania neutralnych z punktu widzenia tej daniny obligacji skarbowych – podkreślił w ostatnim czasie dr hab. Jacek Jastrzębski, przewodniczący KNF. Zadeklarował on gotowość do udziału w dyskusji nad nową formułą podatku, która uwzględniając cele fiskalne, pozwalałaby stymulować pożądaną aktywność sektora w obecnych realiach.

Stanowisko szefa polskiego nadzoru wpisuje się w ożywioną dyskusję nad konsekwencjami obciążeń prawnych i fiskalnych dla funkcjonowania rodzimego sektora finansowego. Także dr Tadeusz Białek, prezes Związku Banków Polskich, przypomina, że Polska obok Węgier jest jedynym krajem Unii Europejskiej, w którym opodatkowane są aktywa bankowe. Taka formuła zniechęca banki do rozwoju akcji kredytowej, negatywnie oddziałując na całą gospodarkę. – Nie jesteśmy za likwidacją podatku bankowego, chcemy wręcz, by poziom przychodów budżetowych z tego tytułu został utrzymany. Zależy nam natomiast na zmianie podstawy opodatkowania – podkreślał podczas marcowej konferencji prasowej prezes ZBP. Wśród ewentualnych alternatyw wskazał on opodatkowanie pasywów, ewentualnie zwiększenie stawki CIT dla branży, co byłoby neutralne dla skłonności banków do kredytowania gospodarki. Koncepcję tę za wartą rozważenia uznał szef KNF, z aprobatą odniósł się on też do postulatu wyłączenia spod podatku bankowego finansowania celów rozwojowych, np. transformacji energetycznej.

Nadmiar regulacyjny to poważny problem

Poziom efektywnych obciążeń fiskalnych i parafiskalnych to tylko jeden z elementów otoczenia prawno-regulacyjnego, mających ścisłe przełożenie na rentowność sektora, a w konsekwencji jego zdolność do finansowania wzrostu polskiej gospodarki. Z roku na rok coraz szybciej przybywa przepisów rangi krajowej i europejskiej, dedykowanych instytucjom rynku finansowego. Już przed dekadą mówiło się wszak o tsunami regulacyjnym, a od tego czasu proces ten sukcesywnie nabiera tempa. W wielu przypadkach mamy do czynienia z naturalną odpowiedzią regulatorów na bezprecedensowe wyzwania, jakich nie szczędzi transformacja cyfrowa współczesnej gospodarki, w rodzaju rozwoju segmentu shadow banking i beyond banking czy wykorzystywania AI przez cyberprzestępców, otwartym pozostaje pytanie o proporcjonalność ingerencji ustawodawców wobec zdiagnozowanych zagrożeń. – Co do zasady zmiany regulacyjne wprowadzane na poziomie UE należy ocenić pozytywnie, w szczególności z punktu widzenia celu, któremu mają służyć. Trudniej jest natomiast zgodzić się z tym, że potrzebne jest przyjmowanie tak wielu i tak bardzo szczegółowych przepisów prawnych, co potwierdza m.in. przyjmowanie następczo aktów prawnych, które mają na celu uwzględnienie w większym stopniu zasady proporcjonalności – podkreśla dr Szymon Okoń, pracownik naukowy Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie, w opublikowanej na łamach „Przeglądu Prawno-Ekonomicznego” z marca 2022 r., obszernej analizie przeregulowania europejskiego rynku finansowego. Zwraca on uwagę na niepokojące zjawisko tzw. nadmiaru regulacyjnego. „W konsekwencji, być może, nowe przepisy prawne wypełniają stawiany im cel w postaci ograniczenia ryzyka, ale powodują również w wielu przypadkach nieproporcjonalne uciążliwości, w tym istotne koszty regulacyjne – przede wszystkim związane z dostosowywaniem się do przepisów prawnych, w tym tworzeniem w instytucjach finansowych zespołów odpowiedzialnych za nadzór ze zgodnością regulacyjną” – przestrzega dr Okoń. Autor opracowania wskazuje na istotne znaczenie procesu integracji europejskiego rynku finansowego na otoczenie prawno-regulacyjne, rozumiane nie tylko jako tworzenie nowych aktów normatywnych, ale i powstawanie zintegrowanego nadzoru finansowego na szczeblu europejskim. 

Lepsze jest wrogiem dobrego

Innym czynnikiem prowadzącym do gwałtownego zwiększenia aktywności regulatorów był globalny kryzys finansowy lat 2007-2011. Aby nie dopuścić do ponownego zmaterializowania się ryzyk, stojących u podstaw tamtego spowolnienia, zaczęto wprowadzać mechanizmy bezpieczeństwa w rodzaju uporządkowanej likwidacji banków. „Wprowadzenie dodatkowych mechanizmów ochronnych oraz przeniesienie na poziom unijny kompetencji i odpowiedzialności w zakresie restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji z pewnością jest rozwiązaniem dobrym, w szczególności z punktu wspomnianych wcześniej powiązań na rynku finansowym i przenoszenia się ryzyk pomiędzy instytucjami finansowymi, zwłaszcza działającymi w różnych państwach członkowskich” – twierdzi dr Szymon Okoń. Dyskusyjne jest natomiast dążenie do sukcesywnego zacieśniania dotychczasowych regulacji w reakcji na kolejne sygnały z globalnego rynku finansowego. Przykładem takiego podejścia może być przedstawiony wiosną ub.r. projekt zmian w dyrektywie BRRD, zgodnie z którym przymusowa restrukturyzacja miałaby być domyślnym i preferowanym schematem likwidacji każdego banku – nie tylko tego o znaczeniu istotnym jak ma to miejsce w obecnym stanie prawnym. Koncepcja ta, nawiązująca wyraźnie do bankructwa Silicon Valley Bank, budzi poważne zastrzeżenia w instytucjach reprezentujących europejską bankowość. „W przypadku większości instytucji możliwe jest już uporządkowane wyjście z rynku bez narażania stabilności rynku finansowego w drodze krajowego postępowania upadłościowego” – wskazuje Federalny Związek Banków Niemieckich w stanowisku wobec projektu zmian w systemie resolution. Przedstawiciele tej instytucji podkreślają, że włączenie średnich i małych banków pod reżim uporządkowanej restrukturyzacji skutkować będzie m.in. znacznym zwiększeniem obowiązków administracyjnych, w tym sprawozdawczych, dla tych podmiotów, jak również narzuci im obowiązek spełniania określonych wymogów, choćby w zakresie MREL. Negatywne skutki poszerzenia resolution na cały sektor odczuje również cały system zarządzania kryzysowego w bankowości – dodatkowe obciążenia banków składakami na fundusze uporządkowanej likwidacji mogą wszak prowadzić do osłabienia finansowania gwarancji depozytów. Ta ostatnia powinna również pozostać niezmieniona – niemieccy bankowcy krytykują propozycję unijnego regulatora, by zlikwidować obecnie obowiązujący trójpodział depozytów, wśród których te gwarantowane traktowane są priorytetowo, jeśli chodzi o zaspokojenie roszczeń wierzycieli. „Planowane usunięcie pierwszeństwa systemów gwarantowania depozytów w rankingu upadłości spowoduje w przyszłości opóźnienie i zmniejszenie kwot odzyskanych w postępowaniu upadłościowym w wyniku zdarzenia wypłaty” – czytamy w stanowisku Bankenverband. 

Rozporządzenia UE versus specyfika poszczególnych rynków

Argumenty naszych zachodnich sąsiadów mają zastosowanie również w polskich realiach, choćby z uwagi na spory udział bankowości lokalnej w sektorze i jej kluczową rolę dla finansowania lokalnej gospodarki, w tym sektora agro, MŚP i jednostek samorządu terytorialnego. Na szczególnie niepokojące konsekwencje przeregulowania rynku finansowego zwracał uwagę choćby Ludwik Sobolewski, prezes GPW w latach 2006-2013. „To, co jest dobre do zaabsorbowania przez duże podmioty na Zachodzie, dla nas i naszego regionu, przy dużo mniejszych rozmiarach i wolumenach, generuje wysokie koszty regulacyjne i hamuje rozwój” – podkreślał w wywiadzie dla portalu parkiet.pl wiosną ub.r. Zdaniem byłego szefa GPW, wiele regulacji o charakterze ostrożnościowym motywowanych jest nie tyle względami merytorycznymi, ile wizerunkowymi – decydenci za wszelką cenę chcą uniknąć ryzyka wizerunkowego, jakie towarzyszyłoby kolejnym kryzysom czy innym nieprawidłowościom na rynku finansowym. Zmianie ulega też sam model tworzenia regulacji wspólnotowych – miejsce dyrektyw, implementowanych do porządku prawnego poszczególnych państw z uwzględnieniem ich specyfiki, zajmują coraz częściej stosowane bezpośrednio rozporządzenia. „W praktyce powstaje z reguły jednolita regulacja, która ma pasować do wszystkich – dużych i małych rynków, rozwiniętych i rozwijających się. To błąd” – przestrzega Ludwik Sobolewski. Na domiar złego rodzimy regulator nierzadko wykazuje się nadgorliwością względem wymogów nakładanych przez unijne prawo. Najlepszym przykładem takiego stanu jest oczywiście wadliwa implementacja zapisów dyrektywy PSD2 odnośnie nieautoryzowanych transakcji do polskiej ustawy o usługach płatniczych, gdzie polskie przepisy narzuciły bankom obowiązek rozpoznania woli osoby zlecającej przelew, co jest niewykonalne. Rzecz w tym, że wprowadzony kilka lat temu, a następnie konsekwentnie broniony przez organy ochrony konsumenta zapis stał się inspiracją dla unijnego ustawodawcy – w procedowanym obecnie projekcie rozporządzenia PSR, mającym zastąpić PSD2, umieszczono tożsame z polskim porządkiem prawnym zasady postępowania w przypadku reklamacji nieautoryzowanej operacji płatniczej. 

Niebezpieczny kult praw konsumenckich

Wzmiankowana przez szefa GPW populistyczna motywacja tworzenia prawa uzewnętrznia się najsilniej właśnie w przypadku regulacji konsumenckich. Chodzi tu nie tylko o sukcesywne zwiększanie uprzywilejowania klienta indywidualnego, coraz częściej skutkujące przenoszeniem odpowiedzialności finansowej za jego nieprzemyślane czy wręcz lekkomyślne decyzje na dostawcę usług finansowych, ale również o próby obejmowania uprawnieniami konsumenckimi kolejnych grup interesariuszy. Jaskrawym przypadkiem takiej praktyki była uchwalona w ub.r. ustawa o pożyczce lombardowej, nadająca rolnikom prawa konsumentów w relacjach z instytucjami finansowymi, mało kto jednak pamięta, że trzy lata temu podobne prerogatywy zyskali indywidualni przedsiębiorcy. O ile uprzywilejowanie sektora agro udało się uchylić, wskutek jednoznacznej postawy nie tylko sektora finansowego, ale również środowisk rolniczych, to osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą – nawet na olbrzymią skalę – w dalszym ciągu mogą powoływać się na abuzywność zapisów w umowach, bezpośrednio związanych z prowadzonym przez nie biznesem. Szczególnie niebezpiecznym trendem jest wycofywanie się ustawodawców z dotychczasowej koncepcji klienta racjonalnego i zastępowania go nowym paradygmatem, w którym nieprofesjonalny charakter zakupu usprawiedliwiać miałby wszelkie błędy, zaniechania czy nawet świadome ignorowanie fundamentalnych reguł postępowania w danej sytuacji. Do tego dochodzi swoisty kult obowiązków informacyjnych – wymogi w tym zakresie, nakładane przez kolejne regulacje, stale się zwiększają, generując efekt odwrotny od zamierzonego. Mało kto jest w stanie przebrnąć przez sążniste regulaminy i towarzyszące im klauzule, dotyczące choćby kwestii przetwarzania danych osobowych czy adekwatności produktu finansowego wobec potrzeb nabywcy. Dość częstym skutkiem podwyższania wymogów prawno-regulacyjnych dla podmiotów działających w regulowanych sektorach jest sukcesywne przejmowanie ich kompetencji przez nieuregulowane segmenty rynku, co w obecnych realiach rynku finansowego z reguły skutkuje zwiększaniem przewagi fintechów i bigtechów nad tradycyjną bankowością, branżą ubezpieczeniową czy inwestycyjną. Ludwik Sobolewski zauważył, że w ten właśnie sposób wykreowana została ekspansja branży kryptoaktywów – po uwzględnieniu wszystkich ograniczeń prawno-regulacyjnych, również w obszarze AML, klasyczny rynek inwestycyjny przestał być atrakcyjny dla drobnych ciułaczy. Niestety, najczęstszą refleksją regulatorów w takich przypadkach jest nakładanie kagańca na kolejne działy branży finansowej, czego najlepszym przykładem może być ubiegłoroczna ustawa o działalności lombardowej, który to biznes z racji swej specyfiki nie generował szczególnych ryzyk dla konsumentów.

Czas na proporcjonalne prawo

Wspólnym mianownikiem wszystkich wskazanych powyżej problemów jest nieuwzględnianie w praktyce legislacyjnej zasady proporcjonalności. Reguła ta, na gruncie prawa polskiego sformułowana w art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej, zabrania nadmiernej ingerencji ustawodawczej w funkcjonowanie podmiotów gospodarczych, w tym ich relacje z pozostałymi interesariuszami. Wprowadzane przez prawodawcę bądź regulatora ograniczenia powinny przy tym być adekwatne do sytuacji poszczególnych podmiotów; nie sposób za proporcjonalną uznać regulację nakładającą na niewielkie banki spółdzielcze obowiązki ostrożnościowe odpowiednie dla dużych grup kapitałowych. Rzecz w tym, że na poziomie krajowym, a od pewnego czasu także i europejskim, twórcy przepisów dążą do rozwiązania poszczególnych problemów w oderwaniu od analizy całokształtu sytuacji na rynku. Stąd później dochodzi do takich absurdów, jakie obserwujemy obecnie w kontekście ochrony klientów przed skutkami transakcji nieautoryzowanych – cel określony w polskiej ustawie o usługach płatniczych, a w przyszłości również w rozporządzeniu PSR, osiągnąć można jedynie dzięki analizie behawioralnej, efektywne użycie tejże jest z kolei skutecznie blokowane przez fundamentalistyczną interpretację ogólnego rozporządzenia o ochronie danych. Bez holistycznego spojrzenia na aktualną sytuację i rzetelnej oceny skutków regulacji, zarówno ex ante, jak i przede wszystkim ex post, nie sposób liczyć na istotną poprawę w tym zakresie…